Il Presidente di ANAC fornisce chiarimenti sulle dichiarazioni di cui all’art. 80 a seguito dell’entrata in vigore del Decreto Correttivo

ANAC

Lo scorso 8 novembre il Presidente di ANAC ha diramato un comunicato resosi necessario (così come molti altri interventi effettuati dall’Autorità negli ultimi mesi) a fronte dell’entrata in vigore del Decreto Correttivo e delle modifiche che lo stesso ha apportato all’art. 80 del Codice dei contratti pubblici, il quale prevede i motivi di esclusione degli operatori economici dalle procedure di gara.

Il nuovo comunicato va a sostituire di fatto il precedente, datato 26 ottobre 2016, andando a toccare tutte le tematiche che erano stato in precedenza affrontare dall’Autorità nel predetto documento.

Come sappiamo, il D.Lgs. 56/2017 ha innanzitutto apportato una modifica al terzo comma dell’art. 80, inserendo tra i soggetti che debbono comprovare l’assenza dei motivi di esclusione di cui al comma 1 della medesima disposizione, i membri degli organi con poteri di direzione o di vigilanza.

Sotto questo profilo, il comunicato sottolinea come la nuova formulazione della norma permetta in maniera più chiara di individuare gli organi societari (consiglio di amministrazione da una parte e organi con poteri di direzione, vigilanza e controllo dall’altra) che sono oggetto della previsione del comma 3, dovendo prendere a riferimento per la corretta interpretazione della disposizione in oggetto i sistemi di amministrazione e controllo delle società di capitali così come disciplinate dal codice civile.

In base, rispettivamente, alle disposizioni di cui agli artt. 2380-bis e ss., 2409-octies e ss. e 2409-sexdecies, co. 1, gli obblighi dichiarativi di cui all’art. 80 si configurano in capo:

• nel sistema tradizionale (articolato su un consiglio di amministrazione ed un collegio sindacale) ai membri del consiglio di amministrazione a cui sia stata conferita la legale rappresentanza e ai membri del collegio sindacale;
• nel sistema dualistico (articolato su un consiglio di gestione ed un consiglio di sorveglianza) ai membri del consiglio di amministrazione a cui sia stata conferita la legale rappresentanza e ai membri del consiglio di sorveglianza;
• nel sistema monistico (articolato su un consiglio di amministrazione che comprende al suo interno un comitato per il controllo sulla gestione) ai membri del consiglio di amministrazione a cui sia stata conferita la legale rappresentanza e ai membri del comitato per il controllo (anche qualora privi della legale rappresentanza).

Per quanto riguarda inoltre la posizione inserita ex novo degli institori e dei procuratori generali (con riferimento ai quali l’Autorità segnala – correttamente – una inopportuna collocazione all’interno del comma 3, in quanto gli stessi non sono necessariamente membri del consiglio di amministrazione) il comunicato precisa come “seguendo gli orientamenti della giurisprudenza amministrativa, è possibile ritenere che tra i ‘soggetti muniti di poteri di rappresentanza’ rientrino i procuratori dotati di poteri così ampi e riferiti ad una pluralità di oggetti così che, per sommatoria, possano configurarsi omologhi se non di spessore superiore a quelli che lo statuto assegna agli amministratori”.

Rientrano infine nel novero dei soggetti obbligati a rendere le dichiarazioni di cui ai commi 1 e 2 dell’art. 80 tutti quei dipendenti o professionisti ai quali siano stati conferiti particolari poteri di direzione, gestione o controllo dell’impresa, come ad esempio i membri dell’organismo di vigilanza (previsto dal D.Lgs. 231/2001 nell’ambito del modello di organizzazione e gestione) o il revisore contabile. Tuttavia, qualora il controllo contabile sia affidato ad una società di revisione, la verifica del possesso dei requisiti di cui all’art. 80 “non deve essere condotta sui membri degli organi sociali della società di revisione, trattandosi di soggetto giuridico distinto dall’operatore economico concorrente cui vanno riferite le cause di esclusione”.

In merito alle modalità di dichiarazione dell’assenza delle cause di esclusione di cui all’art. 80, il comunicato conferma che il possesso dei requisiti de quo deve essere dichiarato dal legale rappresentante dell’impresa per tutti i soggetti elencati al comma 3 del medesimo articolo “indicando i dati identificativi degli stessi oppure la banca dati ufficiale o il pubblico registro da cui i medesimi possono essere ricavati in modo aggiornato alla data di presentazione dell’offerta”. Come condivisibile cautela – anche al fine di evitare di rendere dichiarazioni non veritiere – l’Autorità suggerisce comunque di acquisire internamente all’impresa le autodichiarazioni sul possesso dei requisiti da parte dei soggetti indicati al comma 3 dell’art. 80.

Resta comunque ferma, anche se il comunicato non ne fa espressa menzione, la possibilità in fase di gara per ciascun singolo soggetto obbligato di rendere una propria dichiarazione circa il possesso dei requisiti di cui ai commi 1 e 2 dell’art. 80.

Da ultimo il comunicato si sofferma sulle modalità di verifica delle dichiarazioni rese ai sensi dell’art. 80. Rilevando innanzitutto come il codice nulla disponga espressamente in merito alle modalità ed alle tempistiche di verifica, l’Autorità ritiene di poter colmare tale lacuna facendo riferimento a quanto previsto dall’art. 85, co. 5, del codice stesso e dall’art. 71 del D.P.R. 445/2000 e pertanto:

• resta fermo l’obbligo di verifica sul primo classificato da effettuarsi prima dell’aggiudicazione dell’appalto;
• nelle fasi antecedenti all’aggiudicazione, la verifica dei requisiti (sia di quelli previsti dall’art. 80 che di quelli previsti dall’art. 83) deve avvenire sulla base delle autodichiarazioni presentate dagli operatori economici;
• residua comunque la possibilità per le stazioni appaltanti di procedere al controllo della veridicità delle autodichiarazioni anche a campione e in tutti i casi in cui ciò si rendesse necessario per assicurare la correttezza della procedura, ivi compresa l’ipotesi in cui sorgano dubbi sulla veridicità delle stesse.

Leggi il testo integrale del Comunicato del Presidente dell’ANAC dell’8 novembre 2017.