L’Autorità ha pubblicato le Linee Guida n. 8 sul ricorso alle procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando nel caso di forniture e servizi ritenuti infungibili

ANAC

Con la Deliberazione n. 950 approvata da ANAC lo scorso 13 settembre e a seguito della loro pubblicazione avvenuta in data 16 ottobre sul sito dell’Autorità, si aggiungono ora all’elenco degli atti attuativi del D.Lgs. 50/2016 le Linee Guida n. 8 che disciplinano il ricorso da parte delle stazioni appaltanti alle procedure senza pubblicazione di un bando di cui all’art. 63 del codice per l’affidamento di servizi e forniture ritenuti infungibili.

Seppur non espressamente richiamate all’interno dell’art. 63, tali Linee Guida sono state predisposte dall’Autorità in base alla previsione di cui al comma dell’art. 213 (e per tale ragione non devono considerarsi vincolanti), il quale prevede che ANAC possa attraverso linee guida, bandi o capitolati-tipo garantire l’efficienza e la qualità dell’operato delle pubbliche amministrazioni, con riferimento a particolari ambiti, nei quali ricadono indubbiamente le procedure di cui all’art. 63, troppo spesso utilizzate dalle amministrazioni per affidare beni e servizi in assenza dei presupposti legittimanti l’utilizzo delle modalità di affidamento contenute in tale disposizione codicistica.

Il contenuto di tali Linee Guida risulta essere per molti aspetti interessante, in quanto l’Autorità fornisce importanti indicazioni e “richiama all’ordine” le amministrazioni su aspetti fondamentali che – indipendentemente dall’oggetto specifico delle Linee Guida stesse – riguardano in generale gli affidamenti di contratti pubblici di appalto (vedi il continuo richiamo ad una corretta definizione dei fabbisogni e alla necessità di svolgere una precisa programmazione e progettazione degli acquisti).

Di seguito segnaliamo alcuni significativi passaggi delle Linee Guida, rimandano alla sezione del nostro sito “Normoteca” per la loro lettura integrale.

Le cause che determinano l’infungibilità

Precisata la differenza tra esclusività (che presuppone l’esistenza di privative industriali su un determinato prodotto o servizio) e infungibilità (che si determina quando un bene o un servizio risulta essere l’unico in grado di soddisfare un determinato bisogno), l’Autorità indica le possibili cause che possono rendere un bene o un servizio infungibile tra cui:

• ragioni di tipo tecnico o di privativa industriale in virtù delle quali non esistono possibili sostituiti;
• decisioni passate da parte dell’amministrazione che la vincolano nei comportamenti futuri;
• decisioni strategiche da parte dell’operatore economico.

Negli ultimi due casi si genera quella situazione definita di c.d. lock in (fenomeno molto spesso associato al settore informatico) che comporta per l’amministrazione l’impossibilità di “cambiare facilmente fornitore alla scadenza del periodo contrattuale perché non sono disponibili le informazioni essenziali sul sistema che consentirebbero a un nuovo fornitore di subentrare al precedente in modo efficiente”.

Quando attivare la procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando

Per poter procedere all’attivazione della procedura prevista dall’art. 63 del codice per l’acquisto di beni o servizi infungibili l’Autorità sottolinea come sia necessario che “il sacrificio del processo concorrenziale [considerato che la procedura di cui all’art. 63 deroga sostanzialmente alle regole del codice, con particolare riferimento ai principi di concorrenza e di massima partecipazione alle gare] sia giustificato e compensato dai guadagni di efficienza o, più in generale, dai benefici che ne derivano in termini di qualità ed economicità dei servizi o dei beni fomiti”.

Di conseguenza, la stazione appaltante è tenuta ad accertare l’esistenza dei presupposti che legittimano il ricorso a questa particolare procedura “in deroga”, valutando il caso concreto e debitamente motivando nella determinare a contrarre. Sotto questo aspetto sarà pertanto fondamentale comprovare in modo rigoroso l’infungibilità del bene o del servizio: la stazione appaltante dovrà in particolare verificare l’oggettiva impossibilità di ricorrere ad altra fornitori ovvero a soluzioni alternative, dal momento che, sussistendo sul mercato più operatori economici capaci di fornire un prodotto o un servizio che abbia le caratteristiche e che soddisfi i bisogni della stazione appaltante, non sarà mai possibile ricorrere alla procedura di cui all’art. 63 del D.Lgs. 50/2016.

L’importazione della programmazione e della progettazione degli acquisti di beni e servizi

Come già anticipato, all’interno delle Linee Guida n. 8 ANAC tocca un tema di estrema importanza relativo a qualsiasi tipologia di acquisto, vale a dire quello della programmazione e definizione dei fabbisogni da parte di ciascuna stazione appaltante. Un’attenta programmazione, infatti, potrà prevenire in primo luogo situazioni di urgenza o emergenza, che spesso costituiscono lo strumento (improprio) utilizzato dall’amministrazione per giustificare il ricorso alle procedure di cui all’art. 63.

L’attività di vigilanza svolta dall’Autorità ha infatti portato la stessa a verificare una “profonda correlazione … tra le criticità riscontrabili nella fase esecutiva e le carenze riconducibili ad un’incompleta o imprecisa predisposizione, da parte delle stazioni appaltanti, della relativa documentazione di gara (bando di gara, disciplinare, contratto allegato, ecc.) e, prima ancora, all’assenza di un’adeguata fase di programmazione”. Una verità innegabile che chiama le stazioni appaltanti ad un maggiore sforzo nelle fasi prodromiche a quella dell’affidamento vero e proprio.

Al fine di svolgere una corretta programmazione, l’Autorità suggerisce in particolare di:

• individuare gli effettivi fabbisogni attraverso un’analisi dei processi interni e degli obiettivi da perseguire;
• identificare la soluzione che appare preferibile, valutando tutti gli aspetti ad essa correlati (costi, benefici attesi, rischi, vincoli di varia natura).

Oltre alla programmazione le stazioni appaltanti devono rivolgere particolare attenzione alla fase di progettazione di ciascuna procedura per l’acquisizione di beni e servizi, anche al fine di evitare situazioni di lock in. Sotto questo punto di vista è importante – secondo quanto rilevato da ANAC – che le amministrazioni tengano in debita considerazione l’intero ciclo di vita di un prodotto o di un servizio, in quanto – con specifico riferimento all’acquisizione di beni – l’esatta conoscenza delle durata del prodotto e del costo dello stesso può aiutare la stazione appaltante a programmare per tempo la sostituzione dello stesso mediante procedura concorrenziale, senza legarsi necessariamente ad un determinato fornitore.

L’utilizzo delle consultazioni preliminari di mercato

Onde realizzare una corretta progettazione e quindi predisporre una documentazione di gara conforme a quelli che sono i fabbisogni da soddisfare, l’Autorità consiglia che le stazioni appaltanti – in quelle situazioni in cui le stesse ritengono che un determinato bisogno possa essere soddisfatto unicamente mediante l’acquisizione di beni o servizi infungibili – di ricorrere alle consultazioni preliminari di mercato di cui all’art. 66 del codice, al fine di rivolgersi al mercato per verificare l’effettiva sussistenza di soluzioni alternative e – conseguentemente – evitare il ricorso delle procedure di cui all’art. 63.

Rispetto a quanto previsto nel predetto articolo, l’Autorità si premura di aggiungere un quid pluris circa le modalità di effettuazione delle consultazioni, evidenziando come le stazioni appaltanti debbano informare il mercato con congruo anticipo in merito alle proprie intenzioni di acquisto, invitando pertanto gli operatori economici interessati a suggerire la percorribilità di soluzioni alternative.

Per assicurarne opportuna pubblicità le consultazioni verranno precedute quindi da un avviso pubblicato sul sito internet della stazione appaltante, il quale rimarrà in ostensione per un periodo non inferiore a quindici giorni, in modo tale da garantire la massima partecipazione possibile a questa fase (non necessaria ma suggerita) che precede la progettazione del singolo affidamento.

ANAC precisa peraltro come le stazioni appaltanti non possano motivare il ricorso alle procedure di cui all’art. 63 basandosi sui risultati di consultazioni di mercato condotte in passato, in quanto “la dimostrazione dell’infungibilità del servizio o della fornitura si deve basare su valutazioni attuali, non legate ai risultati di precedenti verifiche o a ipotesi circa futuri sviluppi nel mercato, che, pure, vanno presi in considerazione per la determinazione della durata dell’affidamento”.

Come evitare il rischio di lock in

Come precisato in altri passaggi delle Linee Guida, l’affidamento di beni e servizi infungibili può creare situazioni di lock in, vale a dire una condizione tale per cui la stazione appaltante non può sciogliersi da un vincolo con un particolare forniture senza subire ripercussioni più o meno importanti da un punto di vista tecnico o economico.

Le Linee Guida n. 8 provano a suggerire alcune espedienti al fine di evitare il crearsi di queste particolari situazioni, prendendo in considerazione in particolare:

• il ricorso ad affidamenti multi-sourcing: vengono individuati più aggiudicatari per la singola gara o per il singolo lotto, anche mediante il ricorso al contratto di accordo quadro;
• l’affidamento mediante gare basate su standard e non su sistemi prioritari: alla base di questa soluzione vi à la necessità di garantire l’interoperabilità tra i sistemi e la possibilità di assicurare l’apertura dei sistemi informativi nonché la circolazione dei dati tra i sistemi stessi (mediante appunto l’emanazione di regole tecniche e di standard).

Leggi il testo integrale delle Linee Guida n. 8 di ANAC nella sezione "Normoteca".