Le “nuove” Linee Guida n. 4 di ANAC sugli affidamenti sotto soglia a seguito dell’entrata in vigore del Decreto Correttivo: la bozza in consultazione

ANAC

Come era logico attendersi, tra le tante conseguenze che il Decreto Correttivo ha portato con sé dalla sua entrata in vigore vi è anche la necessaria revisione da parte dell’Autorità Nazionale Anticorruzione di buona parte delle Linee Guida emanate nei primi mesi di vita del nuovo codice. Come sappiamo (vedi anche il nostro precedente articolo dello scorso 14 giugno), già le Linee Guida 3, 5 e 6 sono state modificate e si aspetta ora la loro pubblicazione ufficiale, trascorso ormai il termine per la consultazione aperta a suo tempo da ANAC.

Oggetto di revisione sono invece ora le Linee Guida n. 4 approvate da ANAC lo scorso 26 ottobre 2016 in materia di procedure di affidamento per importi inferiori alla soglia comunitaria, in considerazione del fatto che il Correttivo ha introdotto importanti modifiche all’art. 36 del codice, che disciplina appunto tale tipologia di affidamento. Ma non solo. La modifica di tali Linee Guida (a detta di ANAC stessa) si rende necessaria anche in virtù delle molte problematiche che sono emerse proprio dall’applicazione pratica dell’art. 36.

La bozza posta in consultazione dall’Autorità delle Linee Guida (il cui termine ultimo per inviare osservazioni scade il giorno 25 settembre) riporta infatti in premessa alcune considerazioni molto significative ed interessanti, frutto appunto dell’esperienza maturata nel primo anno e mezzo di vigenza del D.Lgs. 50/2016 (così come modificato anche dal D.Lgs. 56/2017).

Secondo ANAC, infatti, in merito alle procedure di cui all’art. 36 rimangono ancora aperte alcune questioni (dai risvoltici anche pratici) in merito alle quali l’Autorità intende estendere la consultazione. Vediamo brevemente quali sono le problematiche individuate.

Modalità di verifica dei requisiti negli affidamenti diretti

Il comma 7 dell’art. 36 demanda ad ANAC e a proprie Linee Guida l’indicazione delle modalità di attuazione delle verifiche sull’affidatario in caso di affidamento diretto. Conscia del fatto che in questi casi la procedura si conclude in tempi rapidi e spesso per importi di modico valore e soprattutto che il numero complessivo degli affidamenti diretti posti in essere dalle varie amministrazione è molto rilevante, l’Autorità punta a semplificare ulteriormente la verifica dei requisiti sull’aggiudicatario degli affidamenti diretti.

Vengono quindi indicate alcune possibili ipotesi di semplificazione:

1. confermare anche per gli affidamenti diretti la disciplina prevista per le procedure negoziate, controllando pertanto tutti i requisiti in capo all’aggiudicatario, tutelando quindi al massimo l’interesse pubblico alla legalità;
2. prevedere la facoltà per le stazioni appaltanti di non verificare i requisiti dell’aggiudicatario in determinati casi, come ad esempio per affidamenti di modico valore o per acquisti effettuati sul mercato elettronico;
3. verificare unicamente (soprattutto per affidamenti di modico valore o svolti mediante procedure telematiche) l’assenza di eventuali annotazione nel casellario informatico di ANAC;
4. restringere il numero dei controlli sull’aggiudicatario, limitandosi a quelli obbligatori previsti dalla direttiva 2014/24/EU (assenza di condanne e di irregolarità fiscali e contributive).

Nei casi di anticipata esecuzione del contratto per motivi di urgenza, ANAC propone di consentire all’aggiudicatario di dichiarare il possesso dei requisiti mediante autocertificazione, prevedendo all’interno del contratto di appalto una clausola di interruzione del pagamento dei corrispettivi dovuti e di recesso dal contratto nei casi in cui, rispettivamente, le verifiche sull’autodichiarazione non abbiano esito positivi ovvero quando manchi del tutto uno dei requisiti dichiarati.

Modalità della rotazione degli inviti e degli affidamenti

Sul punto l’Autorità (e – ci permettiamo di aggiungere – fortunatamente) non corregge il tiro rispetto a quanto indicato nella prima versione delle Linee Guida n. 4 sul tema della rotazione degli inviti e degli affidamenti, con ciò mantenendo quella difformità di vedute rispetto alla giurisprudenza più recente, la quale continua ad interpretare in modo restrittivo il criterio di rotazione (escludendo di fatto la possibilità per l’operatore uscente di vedersi aggiudicato il nuovo affidamento diretto o di vedersi invitato alla nuova procedura negoziata).

L’Autorità sottolinea infatti come la “esclusione automatica” del precedente gestore potrebbe essere controproducente per la stazione appaltante, la quale potrebbe privarsi della possibilità di ricorrere alle prestazioni di un operatore economico che ha ben adempiuto alle proprie obbligazioni nel precedente contratto (senza contare che il gestore che già sa di non poter vedersi riconfermato l’affidamento avrà meno incentivi per svolgere al meglio le prestazioni oggetto dell’appalto).

Lo stesso vale per la rotazione degli inviti, in merito alla quale l’Autorità osserva che le imprese, sapendo di giocarsi ora una chance che non ritornerà per molto tempo, potrebbero tendere a formulare offerte molto aggressive, con il conseguente rischio di non poter rispettare in fase di esecuzione quanto offerto in fase di gara (anche a livello di qualità della prestazione resa).

ANAC pertanto chiede agli stakeholders di formulare osservazioni in merito alla possibilità di attenuare il rigoroso ricorso al criterio di rotazione degli inviti e degli affidamenti, in presenza di determinati presupposti, dividendo ad esempio l’elenco degli operatori economici detenuto delle stazioni appaltanti non solo per tipologia di affidamento, ma anche per fasce di importo.

Modalità di effettuazione degli inviti in caso di esclusione automatica delle offerte anomale

L’Autorità intende richiedere osservazioni anche su questo punto alla luce dell’esistenza di interpretazioni non univoche della giurisprudenza in merito alle modalità di individuazione, in fase di verifica dell’anomalia delle offerte, delle ali da tagliare nel caso di procedure affidate mediante il criterio del prezzo più basso.

All’interno delle “nuove” Linee Guida ANAC suggerisce alle stazioni appaltanti di comunicare nella lettera di invito “se l’accantonamento delle ali è limitato all’operazione di calcolo della media dei ribassi indicati nelle offerte ammesse oppure è estesa anche al calcolo dello scarto medio aritmetico (soluzione indicata costantemente dall’Autorità) e le modalità con cui individuare e trattare eventuali offerte identiche per la determinazione delle ali”.

Venendo ora alle modifiche apportate da ANAC alla precedente versione delle Linee Guida, si segnalano in particolare le seguenti variazioni:

• valore stimato dell’appalto: si tratta di un nuovo capitolo all’interno del quale si richiamano le stazioni appaltanti alla corretta definizione del fabbisogno sotteso ad ogni affidamento, onde evitare un artificioso frazionamento dell’appalto oppure una ripetizione dello stesso affidamento nel tempo al fine di non dare seguito ad una procedura negoziata o addirittura ad una procedura sopra soglia;
• principi comuni: essendo stato ampliato e meglio dettagliato il novero dei principi generali (art. 36, co. 1) ai quali si devono ispirare gli affidamenti diretti e le procedure negoziate, le Linee Guida sono state aggiornate sul punto con l’espresso richiamo alla rotazione, ai criteri di sostenibilità energetica e ambientale, alla prevenzione e risoluzione dei conflitti di interessi, nonché alla possibilità di prevedere anche per le procedure sotto soglia l’introduzione di clausole sociali di cui all’art. 50;
• affidamenti diretti: è stata innanzitutto confermata (trovando adesso anche “copertura” a livello codicistico) la possibilità per le stazioni appaltanti in caso di affidamenti diretti di unire in un unico atto determina a contrarre e determina di aggiudicazione.Nulla queastio naturalmente sulla necessità di motivare la scelta dell’affidatario, nonostante dalla lett. a) del comma 2 dell’art. 36 sia stato espunto tale onere (il quale tuttavia permane – e non potrebbe essere diversamente – al comma 8 dell’art. 30 del codice). L’Autorità aggiunge che, per quanto concerne l’onere motivazionale relativo all’economicità dell’affidamento, lo stesso può essere soddisfatto, ad esempio, “mediante un confronto con la spesa per precedenti affidamenti o con il corrispettivo riconosciuto da altre amministrazioni per affidamenti analoghi o, se ritenuto opportuno, mediante il confronto dei preventivi di spesa forniti da due o più operatori economici, la quale rappresenta una best practice anche alla luce del principio di concorrenza” (facendo così rivivere la versione originaria della lett. a) del secondo comma dell’art. 36). Richiamando la nuova versione degli artt. 93 e 103 del codice a seguito delle modifiche apportate dal Correttivo, viene prevista la facoltà per le stazioni appaltanti di non richiedere la garanzia provvisoria in caso di affidamenti diretti nonché quella definitiva, nei casi e alle condizioni previste dallo stesso art. 103.
• procedure negoziate per lavori tra 150.000 euro e un milione di euro: sulla base della nuova versione della lett. c) del comma 2 dell’art. 36, è stato unicamente modificato il numero minimo di operatori economici da invitare a tali procedure, il quale da dieci è passato a 15.

Leggi il testo integrale delle Linee Guida n. 4 di ANAC poste in consultazione.