Al via le consultazioni sul Bando-tipo predisposto da ANAC per l'affidamento di servizi e forniture sopra soglia nei settori ordinari

ANAC

È stato pubblicato sul sito internet dell’Autorità Nazionale Anticorruzione al fine di poter avviare la fase di consultazione rivolta ai soggetti interessati il Bando-tipo n. 1/2017 recante lo schema di disciplinare di gara relativo alla “Procedura aperta per l’affidamento di contratti pubblici di servizi e forniture nei settori ordinari sopra soglia comunitaria con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità prezzo”. Il termine per inviare eventuali osservazioni allo schema di disciplinare è fissato per il 5 agosto 2017.

Tale documento – che come chiarito da ANAC nella nota illustrativa allo stesso prende in considerazione, per ragioni di semplificazione, solo la procedura sopra soglia di cui all’art. 60 del codice dei contratti pubblici – intende fornire (nella versione che risulterà essere quella definitiva una volta concluse le consultazioni) gli elementi vincolanti e gli elementi facoltativi che le stazioni appaltanti dovranno prevedere nei documenti di gara relativi alle procedure a cui il Bando-tipo di riferisce.

Proprio in relazione al concetto di vincolatività del Bando-tipo, l’Autorità ha evidenziato nel primo paragrafo della nota illustrativa come le norme contenute nelle stesso devono ritenersi vincolanti per le stazioni appaltanti in quanto “il modello proposto applica infatti disposizioni che – secondo la normativa vigente – devono essere obbligatoriamente presenti nella documentazione di gara, le quali rappresentano il contenuto necessario del disciplinare- tipo, ai sensi dell’art. 71 del Codice e del relativo Allegato XII”. Solo qualora le amministrazioni aggiudicatrici lo ritengano necessario (e in limitati casi), potranno essere apportate deroghe alle disposizioni obbligatorie contenute nel Bando-tipo, a patto che le stesse non siano in contrasto con le norme di legge e che di tali modifiche se ne fornisca espressa motivazione nella determina a contrarre.

Vi sono invece poi all’interno del Bando-tipo prescrizioni indicate come facoltative e/o alternative, che corrispondono peraltro alle diverse opzioni ammesse dal codice. In questo caso, come ricorda sempre la nota illustrativa, “la scelta effettuata dalla stazione appaltante tra le diverse soluzioni consentite non costituisce una deroga al modello e quindi non richiede specifica motivazione”.

Ciò che appare subito evidente da una lettura complessiva dello schema di disciplinare è come lo stesso sia legato ad una visione ancora classica e tradizionalista (per non dire superata) delle gare di appalto, dal momento che prevede una modalità di presentazione delle offerte unicamente in forma cartacea. Una previsione che ovviamente mal si concilia con l’attuale panorama degli acquisti per le pubbliche amministrazioni, sempre più spinte (anche da specifiche disposizioni normative) all’uso di strumenti telematici per l’acquisizione di servizi e forniture, tanto che, a decorrere dal prossimo anno, tutte le gare di appalto dovrebbero essere svolte in forma elettronica.

Sotto questo profilo - tuttavia - l’Autorità non si è nascosta del tutto, avendo previsto nella nota illustrativa che, nonostante lo schema di disciplinare debba considerarsi tendenzialmente esaustivo di tutte le possibili fattispecie che in concreto possono verificarsi nella gestione di una procedura sopra soglia, “per aspetti procedurali, quali, ad esempio, quelli connessi alle gare gestite con sistemi telematici, si dovrà integrare il disciplinare di gara con le norme sulla procedura e le altre indicazioni dettate dal Codice. In particolare, per le gare telematiche si suggerisce l’adozione da parte delle stazioni appaltanti di appositi regolamenti interni di disciplina che possono essere richiamati nel bando”. Circostanza che, anche alla luce di quanto osservato poco sopra, imporrà quasi sempre l’integrazione da parte della stazione appaltante delle previsioni contenute nello schema di disciplinare, al fine di adattarlo alle procedure telematiche.

La nota illustrativa che accompagna il Bando-tipo, nell’esaminare in ordine di apparizione tutti i paragrafi di cui si compone quest’ultimo, è stata utilizzata da ANAC anche per fornire chiarimenti su determinati istituti o previsioni contenuti nel codice degli appalti (e non solo), alcuni dei quali meritano essere richiamati brevemente in questa sede.

Soccorso istruttorio: il Bando-tipo reca molte indicazioni sull’applicazione di questo istituto, pertanto ANAC ha ritenuto opportuno nella nota illustrativa richiamare lo scopo dello stesso che è quello di “evitare che irregolarità e inadempimenti meramente estrinseci possano pregiudicare gli operatori economici più meritevoli, anche nell’interesse del seggio di gara, che potrebbe perdere l’opportunità di selezionare il concorrente migliore, per vizi procedimentali facilmente emendabili”. Sotto tale profilo, lo schema di disciplinare intende promuovere un’identificazione chiara ed evidente delle clausole escludenti e della loro relativa sanabilità. L’Autorità si sofferma poi sul concetto di “elementi” richiamato al comma 9 dell’art. 83, quale oggetto su cui può ricadere il soccorso istruttorio in alternativa al DGUE, precisando che allo stesso deve essere riconosciuta una valenza onnicomprensiva, “inclusiva anche di tutti quegli elementi a corredo della domanda di partecipazione, che, entro alcuni limiti e, soprattutto, nel rispetto del principio di parità di trattamento, segretezza delle offerte e perentorietà del termine di presentazione delle medesime, potranno anch’essi essere sanati. L’irregolarità essenziale, pertanto, è sanabile laddove non si accompagni ad una carenza sostanziale del requisito, della condizione, o dell’elemento a corredo alla cui dimostrazione la documentazione omessa o irregolarmente prodotta era finalizzata; e la successiva correzione o integrazione documentale è ammessa laddove consenta di attestare l’esistenza di circostanze preesistenti”.

Prevenzione dell’illegalità e della corruzione: nello schema di disciplinare sono state previste tutta una serie di disposizioni volte ad aumentare il livello di trasparenza delle procedure, in modo tale da prevenire fenomeni di illegalità e corruzione negli appalti. Tra queste misure si possono annoverare:

• La possibilità di integrare protocolli di legalità, fermo restando che il mancato rispetto delle clausole inseriti negli stessi configura una causa di esclusione della procedura ai sensi dell’art. 1, co. 17, della L. 190/2012;
• La causa di esclusione per coloro che trattano con la pubblica amministrazione in violazione del divieto di cui all’art. 53, co. 16-ter, del D.Lgs. 165/2001 (prevista anche nel DGUE);
• La subordinazione della stipula del contratto al positivo esito delle procedure di controllo previste dalla vigente normativa in materia di antimafia;
• La possibilità di prevedere un punteggio aggiuntivo in favore di quei concorrenti in possesso del rating di legalità. In questo senso ANAC ha ritenuto superato quell’orientamento giurisprudenziale che impediva rigidamente la commistione tra criteri soggettivi di prequalificazione e criteri di valutazione, potendo ritenersi tale principio attenuato laddove gli elementi di valutazione “soggettivi” “concernono aspetti organizzativi che si sostanziano in indici d’affidabilità e serietà dell’offerta in termini di logica presumibilità di una migliore esecuzione della prestazione richiesta, purché lo specifico punteggio assegnato al requisito soggettivo non incida in maniera rilevante sulla determinazione del punteggio complessivo”.
• La necessità di richiedere a pena di esclusione, per quei servizi e quelle forniture rientranti in una delle attività a maggior rischio di infiltrazione mafiosa ai sensi dell’art. 1, co. 53, della L. 190/2012, l’iscrizione del concorrente nell’elenco dei fornitori e prestatori di servizio non soggetti a tentativi di infiltrazione (c.d. white list).

Documentazione di gara e progettazione: tra gli atti facenti parte della documentazione di gara, da rendere quindi disponibili per la consultazione a tutti i potenziali concorrenti, è previsto anche il progetto di cui all’art. 23, commi 14 e 15, del codice, dal momento che “la predisposizione di un progetto preciso e di dettaglio, atto a descrivere in modo puntuale le prestazioni necessarie a soddisfare specifici fabbisogni della stazione appaltante, è uno strumento indispensabile per il corretto dispiegamento della concorrenza nelle gare d’appalto e per il controllo sulla fase esecutiva”.

Partecipazione in forma associata: con riferimento alla partecipazione di RTI, l’Autorità ha ritenuto opportuno ricordare che è sempre consentita la possibilità di costituire associazioni tra imprese anche di tipo sovrabbondante, vale a dire costituite da soggetti che avrebbero la possibilità di partecipare anche in forma individuale, soddisfacendo integralmente e singolarmente i requisiti richiesti. In tali casi – ricorda ANAC – l’esclusione non può essere mai automatica e la stessa Autorità precisa infatti che “qualora la stazione appaltante ravvisi possibili profili anticoncorrenziali nella formazione del raggruppamento sovrabbondante avrà l’onere di valutare in concreto la situazione di fatto, richiedendo ai concorrenti le relative giustificazioni”.

Requisiti speciali: innanzitutto ANAC rinnega le c.d. “referenze bancarie”, partendo dal presupposto che spesso le banche non interpretavano le stesse come documenti che si dovessero riferire alle qualità dei rapporti in atto con le società che li richiedevano e che comunque il nuovo codice non le annovera all’interno dell'art. 83, co. 4. Per questo nel del Bando-tipo non vi è traccia di tale modalità di dimostrazione della capacità economico-finanziaria necessaria per l’esecuzione del contratto. Con riferimento invece alle capacità tecnico-professionali e con specifico riguardo al concetto di “servizi analoghi”, la nota illustrativa ravvisa l’opportunità che “la stazione appaltante qualifichi nel modo più preciso possibile i servizi che possono essere considerati ‘equivalenti’ a quelli oggetto di gara. In particolare, tale qualificazione potrebbe essere effettuata in relazione all’entità dell’appalto, alla natura e alla tipologia di servizi richiesti, o ad altri elementi caratterizzanti il servizio/fornitura da svolgere”.

Subappalto: viene espressamente previsto all’interno dello schema di disciplinare il c.d. subappalto necessario o qualificante, il quale si realizza qualora il ricorso al subappalto divenga indispensabile – in fase di partecipazione alla gara – per la dimostrazione di uno o più dei requisiti di capacità tecnica richiesti. In tal caso è previsto che i subappaltatori, oltre al possesso dei requisiti di cui all’art. 80, dichiarino anche il possesso dei requisiti di cui all’art. 83 relativi alla prestazione oggetto di subappalto. Sulla scorta di un orientamento giurisprudenziale diffuso, ANAC ricordo inoltre che la stazione appaltante può introdurre limiti ulteriori all’utilizzo del subappalto “a condizione che ricorrano esigenze specifiche di natura tecnica, organizzativa, ovvero legate alla tipologia del servizio da affidare (es. prestazioni intuitu personae) … Eventuali restrizioni alla possibilità di subappaltare i servizi oggetto dell’appalto dovranno essere adeguatamente motivate”.

Sopralluogo: con riferimento al sopralluogo (il quale può essere previsto come obbligatorio anche per servizi e forniture), in caso di partecipazione di operatori economici in raggruppamento temporaneo, il Bando-tipo prevede che lo stesso possa essere svolto da un unico componente del RTI purché delegato da tutti gli altri. Tuttavia, si permette alle stazioni appaltanti di derogare a tale “regola”, dietro espressa motivazione, “nel caso in cui, per esigenze particolari legate, ad esempio, alla natura del servizio o della fornitura da eseguire, alle modalità di esecuzione della prestazione o al particolare contesto in cui la stessa deve essere svolta, ravvisi la necessità di richiedere che il sopralluogo venga svolto da tutti i soggetti facenti parte del raggruppamento. Tale facoltà dovrà essere utilizzata nei casi strettamente necessari, potendo comportare un inutile aggravio della procedura e scoraggiare la partecipazione degli operatori non aventi sede sul territorio interessato”.

Modalità di presentazione dell’offerta: una parte della nota illustrativa è dedicata al caso in cui le operazioni di gara vadano oltre il termine di validità dell’offerta indicato nella documentazione di gara e accettato dal concorrente con la sottoscrizione dell’offerta economica. In questo caso, la nota ricorda che la stazione appaltante può chiedere agli offerenti il differimento del termini di validità dell’offerta attraverso una conferma della validità della stessa, precisando che tale conferma “deve essere considerata come una condizione di procedibilità ai fini dell’aggiudicazione definitiva, in quanto non sarebbe utile individuare un contraente senza prima verificare se quest’ultimo si consideri ancora vincolato alla propria offerta (T.A.R. Lombardia, Brescia, 07 gennaio 2015, n. 2)”. L’eventuale inerzia dei concorrenti nella conferma dell’offerta potrà essere invece legittimamente intesa come rinuncia alla partecipazione alla gara.

Offerta tecnica: con riferimento alla relazione tecnica e alle sue “dimensioni”, ANAC raccomanda alle stazioni appaltanti di “indicare che la relazione tecnica sia contenuta entro un ragionevole e sintetico numero di pagine, valorizzando in tal senso un principio di concentrazione”. L’eventuale violazione da parte dei concorrenti del limite massimo di pagine non può tuttavia essere considerato causa di esclusione dalla gara, come già stabilito dal parere di precontenzioso dell’AVCP n. 119 del 16 giugno 2010.

Criteri di aggiudicazione: dopo aver cercato di autoconvincersi e di convincere i lettori che l’utilizzo del criterio del prezzo più basso, così come previsto dal comma 4 dell’art. 95, è ormai limitato nel nostro ordinamento ad ipotesi meramente residuali, ANAC si sofferma sulla distinzione – in merito alla valutazione delle offerte tecniche – tra punteggi tabellari e punteggi discrezionali e, con particolare riferimento a questi ultimi, sull’importanza dell’individuazione dei criteri motivazionali. La nota illustrativa infatti osserva come “i criteri di valutazione dell’offerta tecnica devono essere puntuali ed indicare gli elementi che verranno presi in considerazione per la valutazione, precisando i parametri in base ai quali un’offerta verrà ritenuta migliore di un’altra, in modo da instradare il percorso valutativo rimesso alla discrezionalità della commissione, così da renderlo ricostruibile ex post e come tale verificabile e sindacabile in ogni suo aspetto (cfr. Linee guida Anac n. 2/2016). Ciò consentirà, una volta messo a regime il sistema di nomina della commissione giudicatrice esterna, di cui all’art. 77 del Codice, di assicurare, altresì, che siano valutati nel modo ritenuto più coerente e funzionale all’interesse pubblico perseguito dalla stazione appaltante – solo alla stessa realmente noto, tenendo conto che i commissari non apparterranno più alla medesima – i singoli criteri di natura qualitativa contemplati nel disciplinare”. L’Autorità precisa inoltre quale debba essere l’iter procedurale nel caso in cui la documentazione di gara preveda con riferimento alla valutazione delle offerte tecniche eventuali soglie di sbarramento nonché il meccanismo della riparametrazione: in questi casi la successione delle operazioni deve prevedere dapprima l’esclusione di eventuali offerte che non superino la soglia di sbarramento, poi la riparametrazione di primo livello sui singoli criteri seguita dall’eventuale riparametrazione di secondo livello sul punteggio complessivo, dopo di che si devono assegnare i punteggi relativi all’offerta economica e da ultimo calcolare la soglia di anomalia delle offerte.

Anomalia dell’offerta: rispetto alla nuova disciplina codicistica di cui all’art. 97, lo schema di disciplinare promuove la possibilità di richiedere chiarimenti od integrazioni sulle giustificazioni inizialmente inviate dall’operatore economico; a mente dell’Autorità, “tale elemento intende andare incontro alle esigenze di certezza delle stazioni appaltanti prima di un provvedimento di esclusione del concorrente e si pone, comunque, in linea di continuità con la ratio ispirata alla semplificazione del subprocedimento di verifica dell’anomalia”. La nota ricorda poi (conformandosi ad un consolidato orientamento giurisprudenziale) come il termine di quindici giorni assegnato all’operatore economico per la giustificazione dell’anomalia non sia perentorio bensì ordinatorio.

Clausola sociale: in merito all’obbligatorietà di inserimento della clausola sociale nelle procedure di affidamento sopra soglia per contratti ad alta intensità di manodopera, ANAC ha ritenuto di dover richiamare la costante giurisprudenza la quale ha stabilito che la clausola sociale “non deve essere intesa come un obbligo di totale riassorbimento dei lavoratori del pregresso appalto, ma viceversa, deve prevedere che le condizioni di lavoro siano armonizzabili con l’organizzazione dell’impresa subentrante e con le esigenze tecnico-organizzative e di manodopera previste nel nuovo contratto. Nell’applicazione della clausola appare, quindi, opportuno procedere ad una adeguata considerazione delle mutate condizioni del nuovo appalto, del contesto sociale e di mercato o del contesto imprenditoriale in cui dette maestranze si inseriscono”.

Leggi il testo integrale del Bando-tipo n. 1/2017.

Leggi il testo integrale della Nota illustrativa.