Esclusione per gravi illeciti professionali, obbligo di motivazione degli affidamenti diretti e principio di rotazione: il punto di vista del TAR Aosta

Giurisprudenza

In una sola pronuncia il Tribunale Amministrativo della Valle d’Aosta ha affrontato tre temi “caldi” connessi al D.Lgs. 50/2016 che sollevano ancora diversi dubbi interpretativi, quali la causa di esclusione di cui all’art. 80, co. 5, lett. d) relativa alla commissione di gravi illeciti professionali in precedenti contratti, l’obbligo di motivazione negli affidamenti diretti e, sempre con riferimento a questi ultimi, il rispetto del principio di rotazione. La sentenza n. 36/2017 dello scorso 23 giugno (seppur non sempre di facile lettura considerato il lessico spesso elaborato utilizzato dall’estensore) offre un interessante punto di vista sui predetti argomenti e spunti di riflessione degni di considerazione ed approfondimento.

La vicenda processuale a chiusura della quale è stata pronunciata la sentenza in esame parte dal ricorso di un’impresa avverso un affidamento diretto da parte del Comune di Courmayeur per lo svolgimento del servizio di eliski. Un affidamento peraltro di natura temporanea, in quanto si innesta tra la risoluzione della precedente concessione per la gestione del medesimo servizio e nelle more dell’espletamento della nuova procedura di gara. Se non che il soggetto a cui è stato affidato il servizio in via temporanea è il medesimo che aveva subito (poco tempo addietro) la risoluzione della precedente concessione.

La ricostruzione della precedente vicenda contrattuale è alquanto complessa e in questa sede merita di essere riportata solo per sommi capi. La concessione per il servizio di eliski era stata affidata nel 2012 ad un’ATI la cui mandante tuttavia ad inizio del 2015 aveva ceduto il proprio ramo di azienda che comprendeva anche il contratto de quo all’odierna controinteressata. Successivamente, l’originaria mandataria dell’ATI recedeva volontariamente dalla stessa, di talché la controricorrente si ritrovava ad essere la sola impresa esecutrice della concessione (pienamente in possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-professionali per poter svolgere in autonomia la prestazione oggetto del servizio, come compiutamente verificato dalla stazione appaltante).

Con propria determina di fine 2015 il Comune di Courmayeur autorizzava pertanto questa seconda modifica soggettiva dell’operatore economico esecutore della concessione, subordinando l’efficacia della stessa alla verifica del possesso da parte della ricorrente di un particolare requisito tecnico (possesso di un secondo elicottero), che la stessa comprovava di lì a poco. Tuttavia, l’odierna ricorrente impugnava avanti il TAR Aosta la predetta determina comunale, contestando che al momento della nuova aggiudicazione l’elicottero sottoposto ad accertamento risultava essere ancora privo di un’autorizzazione richiesta per volare.

Con sentenza n. 235 dd. 17.11.2016 il TAR Aosta accoglieva il succitato ricorso e, per l’effetto, il Comune dichiarava la caducazione dell’odierna controinteressata dalla concessione con conseguente risoluzione del contratto in essere tra le parti, comunicando peraltro – seppur in via prudenziale – ad ANAC l’avvenuta risoluzione della concessione.

Ciò nonostante, il Comune di Courmayeur, nelle more dell’espletamento della nuova gara per la gestione del servizio di eliski, decideva di affidare sempre alla controinteressata in via diretta e temporanea il servizio stesso, onde garantirne la continuità.

Ecco allora che l’impresa ricorrente impugnava la determina di affidamento diretto del servizio, ravvisando in particolare il venir in essere nei confronti della controinteressata della causa di esclusione di cui all’art. 80, co. 5, lett. c) e profilando inoltre l’illegittimità dell’affidamento diretto per artificioso frazionamento e sottostima del suo valore nonché per violazione del principio di rotazione e di adeguata motivazione.

Per quanto concerne la contestazione in capo alla controinteressata della fattispecie di cui alla lett. c) del comma 5 dell’art. 80 del D.Lgs. 50/2016, secondo parte ricorrente “la gravità dell'inadempimento è in sé atteso che la ditta che non è in grado di svolgere l'attività oggetto dell'autorizzazione, sicché non è dunque più possibile discutere se vi sia stato o meno inadempimento rilevante della … in quanto la citata sentenza n. 29/2016 ha acquistato certezza definitiva e le questioni da essa decise non possono più essere messe in discussione. Pertanto, è incontrovertibile che la ditta … si sia resa inadempiente”.

I giudici valdostani, tuttavia, dimostrano di non sposare la tesi prospettata dall’impresa ricorrente e nel fare ciò analizzano innanzitutto la portata della norma su cui si fonda il primo motivo di ricorso. Nel fare ciò il collegio osserva innanzitutto come “la ratio della norma de qua risiede dunque nell’esigenza di verificare l’affidabilità complessivamente considerata dell’operatore economico che andrà a contrarre con la p.a. per evitare, a tutela del buon andamento dell’azione amministrativa, che quest’ultima entri in contatto con soggetti privi di affidabilità morale e professionale”.

Fissato tale principio, si deve quindi andare a verificare se, nel caso concreto, si possano profilare delle ragioni fondate in grado di minare l’affidabilità dell’operatore economico affidatario del servizio. Sotto tale profilo, il giudice di prime cure sottolinea che “nel caso di specie, non solo non viene in rilievo un profilo immediatamente correlato al momento esecutivo di un pregresso rapporto contrattuale in termini di specifico inadempimento al complesso di obbligazioni dallo stesso scaturente; ma deve anche rilevarsi come la censurata carenza di requisito alla partecipazione … in concreto non possa in alcun modo qualificarsi in tali termini”, considerato del resto che il Comune aveva verificato il possesso da parte della controinteressata dei requisiti di qualificazione per continuare a svolgere il servizio.

Il TAR ha poi considerato che, sempre nella fattispecie concreta che ha portato alla risoluzione del precedente rapporto contrattuale, non si possa configurare in capo alla controinteressata alcun inadempimento od illecito (tanto meno grave, così come richiesto dalla normativa di riferimento), “tale da porsi come contegno negativo incidente sulla affidabilità professionale dell’operatore economico”. A suffragio di ciò, il collegio rileva che anche ANAC ha archiviato la comunicazione inviata in via precauzionale dall’Amministrazione comunale, non essendo emersi profili di colpa grave o mala fede da parte dell’operatore, né tanto meno danni o pregiudizi evidenti in capo al Comune.

Altro elemento importante che i giudici di primo grado evidenziano in subiecta materia è che dal precedente giurisprudenziale che ha sancito la risoluzione contrattuale non si può necessariamente far discendere un effetto di automatismo espulsivo ai fini della procedura di affidamento oggetto del ricorso: il TAR osserva infatti che “anche in siffatta evenienza [vale a dire in presenza di una risoluzione contrattuale accertata in giudizio] persiste in capo alla Stazione appaltante un coefficiente di discrezionalità, il cui esercizio – ed il cui correlato sindacato in sede giurisdizionale - comporta la esatta riconduzione della fattispecie astratta contemplata dalla norma (grave illecito professionale) a quella concretamente palesatasi nella singola gara”.

Proprio in considerazione della necessaria analisi che la stazione appaltante deve svolgere della fattispecie concreta in relazione all’ipotesi astratta di espulsione dalla procedura di gara così come prevista dall’art. 80, co. 5, lett. c) in caso di grave illecito professionale, il collegio ha ritenuto corretta la valutazione svolta in concreto dall’Amministrazione comunale, “ove si consideri che l’intervenuto giudicato non espleta la propria efficacia accertativo-preclusiva su di un specifico fatto di inadempimento in sede propriamente posto in diretta relazione causale con la conseguente risoluzione del rapporto contrattuale”.

Quanto agli altri profili di presunta illegittimità dell’atto di affidamento diretto posto in essere dalla stazione appaltante così come delineati dall’impresa ricorrente (violazione del principio di rotazione e di adeguata motivazione), i giudici valdostani considerano innanzitutto come l’attuale quadro normativo definito dall’art. 36, co. 2, lett. a), del codice dei contratti pubblici riconosce un’ampia discrezionalità alle stazioni appaltanti anche nella fase dell’individuazione delle ditte da consultare, negando di conseguenza la sussistenza di un diritto in capo a qualsiasi operatore economico del settore ad essere invitato alla procedura di affidamento.

A detta del collegio, “l’immanente obbligo di motivazione dei provvedimenti amministrativi (art. 3 L. 241/1990) ed il principio di rotazione implicano certamente la necessità di esplicitare le ragioni del ricorso a tale modalità di scelta dell’operatore economico affidatario del servizio e della sua individuazione; ma ciò non necessariamente attraverso il confronto concorrenziale tra più soggetti [modus operandi peraltro sancito ora anche dalla nuova versione dell’art. 36, co. 2, lett. a), a seguito dell’entrata in vigore del Decreto Correttivo]”. Il TAR prosegue poi nella sua analisi osservando come “l’obbligo di rispettare i principi definiti dal richiamato 30, comma 1, del codice dei contratti …, se da un lato esclude di riconnettere automaticamente la possibilità per le pubbliche amministrazioni di contrarre con uno specifico operatore economico senza procedure specifiche al solo dato oggettivo dell’importo economico, dall’altro implica che la motivazione può e deve essere costruita anche senza ricorrere all' acquisizione di una pluralità di preventivi atteso che la congruità di una proposta contrattuale può ricostruirsi anche aliunde”.

E proprio in considerazione della già richiamata modifica apportata dal D.Lgs. 56/2017 alla versione originale dell’art. 36, co. 2, lett. a), spinge il TAR a concludere che “l’ineliminabile obbligo motivazionale [seppur espressamente espunto dalla norma in questione sempre ad opera del Decreto Correttivo] … non si esaurisce più nel necessario confronto tra più preventivi”.

In particolare, nel caso di specie, i giudici hanno ritenuto non violati né il principio di rotazione degli affidamenti sotto i 40.000 euro né l’obbligo motivazionale dell’affidamento stesso in quanto il servizio in questione è - da un lato - caratterizzato da una delicata ed elevatissima caratura tecnica e, dall’altro, è collocabile a livello procedimentale tra il contratto precedente e quello futuro in fase di affidamento, circostanza che – sempre secondo il TAR – legittima la scelta di assegnare il servizio al gestore uscente.

Da ultimo, il Tribunale evidenzia come “l’affidamento diretto de quo assolva alla peculiare funzione di proroga tecnica o limitata, in ragione dell’anticipata risoluzione del pregresso rapporto contrattuale e nelle more dell’espletamento della nuova procedura per il suo integrale affidamento”, da cui discende che “il carattere unipersonale della scelta nella direzione dell’aggiudicatario uscente risponde ad esigenze di immediata continuità in un servizio che non tollera soluzioni del servizio, di talché il principio di rotazione … non può dirsi concretamente violato”.

In conclusione si deve senza dubbio apprezzare lo sforzo del Tribunale valdostano di non fermarsi ad un utilizzo meramente formalistico del dettato legislativo sia per quanto concerne la causa di esclusione di cui all’art. 80, co. 5, lett. c), sia con riferimento al principio di rotazione e all’obbligo di motivazione negli affidamenti diretti, insistendo invece sulla necessità di dover considerare in concreto ciascuna fattispecie senza l’applicazione di automatismi che – in molti casi – potrebbero unicamente condurre a scelte inique e ben al di là di quelle che erano le intenzioni del legislatore.

Leggi il testo integrale della sentenza del TAR Valle d’Aosta, sez. unica, 23.06.2017, n. 36.