Ammissibile anche nel nuovo codice la modifica soggettiva di un raggruppamento temporaneo in caso di cessione di ramo d'azienda

ANAC

Il Parere di Precontenzioso n. 65/17/S rilasciato dall’Autorità Nazionale Anticorruzione con la Delibera n. 244/2017 chiarisce come, anche nella vigenza dell’attuale codice degli appalti, sia ammissibile una modifica soggettiva della composizione di un raggruppamento temporanee di imprese in fase di esecuzione a seguito dell’avvenuta cessione del ramo di azienda da parte dell’impresa mandataria del raggruppamento stesso.

In particolare, nel caso posto all’esame di ANAC, l’impresa cessionaria del ramo di azienda di altra impresa già mandataria di un raggruppamento temporaneo affidatario di un servizio di brokeraggio assicurativo si è vista negare l’autorizzazione alla modifica soggettiva dell’ATI da parte della stazione appaltante, in quanto l’attuale codice (D.Lgs. 50/2016) – da una parte – vieta, all’art. 48, qualsiasi variazione alla composizione dei raggruppamenti e – dall’altra parte – non ripropone quanto contenuto nel previgente art. 51 del D.Lgs. 163/2006, che consentiva invece il proseguimento del contratto in essere con il soggetto subentrante a seguito di diverse operazioni societarie, tra cui la cessione di ramo d’azienda.

Al fine di dirimere la controversia sottoposta al proprio vaglio, l’Autorità prende le mosse dalla giurisprudenza formatasi sul punto in vigenza del D.Lgs. 163/2006, secondo la quale “il principio di immodificabilità soggettiva, lungi dall’essere il portato precettivo di un divieto assoluto, ai sensi del combinato disposto dell’art. 37, comma 9 e commi 18 e 19 del Codice, persegue piuttosto lo scopo di consentire alla p.a. appaltante di verificare il possesso dei requisiti da parte dei soggetti che partecipano alla gara e, correlativamente, di precludere modificazioni soggettive, sopraggiunte ai controlli, in grado di impedire le suddette verifiche preliminari (cfr., Consiglio di Stato, 13 maggio 2009, n. 2964) ovvero che tale verifica venga vanificata (cfr., Consiglio di Stato, 2 agosto 2006, n. 5081, nonché Consiglio di Stato 23 luglio 2007, n. 4101)” (vedi Con. Stato, sez. V, 23 novembre 2016, n. 4918).

In secondo luogo, l’ANAC osserva peraltro come, benché il nuovo codice non riproponga una disposizione analoga a quella contenuta nell’art. 51 del D.Lgs. 163/2006, l’art. 106 – al comma 1, lett. d), punto 2 – preveda espressamente alcune ipotesi di varianti soggettive, riferite in modo particolare ai casi in cui all’aggiudicatario iniziale subentri (anche a seguito di ristrutturazioni societarie) un altro operatore economico in grado di soddisfare i criteri di selezione qualitativa stabiliti inizialmente e purché tale subentro non comporti altre modifiche sostanziali al contratto e non sia volto ad eludere l’applicazione del codice.

Quella della possibile successione nel rapporto negoziale con l’amministrazione appaltante in presenza di alcune ipotesi (tra cui anche la cessione del ramo di azienda) è principio che già si era affermato addirittura nel regime normativo della L. 109/1994, quando era stata già ammessa “la possibilità del subentro … di altro soggetto nella posizione di contraente o di partecipante ad una gara per l’aggiudicazione di un appalto pubblico in caso di cessione di azienda e di trasformazione di società; sempre che la cessione dell’azienda o gli atti di trasformazione, fusione o scissione della società, sulla cui base avviene il detto subentro, siano comunicati alla stazione appaltante e questa abbia verificato l’idoneità soggettiva del subentrante” (Cons. Stato sez. VI 6 aprile 2006, n. 1873).

In considerazione di quanto disposto dal vigente codice e dei principi enucleati dalla giurisprudenza nel corso degli ultimi decenni, l’ANAC conclude – in contrapposizione a quanto stabilito dalla stazione appaltante nel caso di specie – per la legittimità del subentro di un altro soggetto nella posizione di mandatario di un raggruppamento temporaneo in caso di cessione d’azienda, a patto che la cessione sia comunicata alla stazione appaltante e non abbia il solo scopo di eludere l’applicazione del codice.

A sua volta, la stazione appaltante dovrà “verificare l’idoneità del cessionario, e quindi i requisiti richiesti per la partecipazione alla gara, che devono permanere per l’intera durata del contratto” e dovrà ulteriormente ”verificare i requisiti di carattere generale delle cedenti, al fine di accertare che la cessione non sia diretta ad eludere l’applicazione del codice”.

Leggi il testo integrale della Delibera n. 244 del 15 marzo 2017.