Il rapporto tra accesso agli atti in fase di gara, accesso ex L. 241/1990 e accesso civico generalizzato di cui all'art. 5 del D.Lgs. 33/2013

ANAC

Nel Parere sulla normativa di cui alla Delibera n. 317 del 29 marzo 2017 (depositata lo scorso 5 aprile 2017), l’Autorità Anticorruzione analizza i rapporti intercorrenti tra diverse forme di accesso agli atti relative a provvedimenti amministrativi, con particolare riferimento – nel caso di specie – a documenti inerenti una procedura di gara. Più nello specifico, ANAC coglie l’occasione fornitagli dalla proposizione di un’istanza di parere formulata da un Comune per precisare le interconnessioni esistenti tra l’accesso agli atti in fase di gara (art. 53 D.Lgs. 50/2016, già art. 13 D Lgs. 163/2006), diritto di accesso generale di cui alla L. 241/1990, diritto di accesso riconosciuto ai consiglieri comunali e provinciali in forza dell'art. 43 del TUEL e, infine, l’accesso civico generalizzato così come previsto dal novellato art. 5 del D.Lgs. 33/2013 (Decreto Trasparenza).

ANAC era stata adita nel corso del 2016 da alcuni consiglieri di un Comune italiano i quali lamentavano il differimento ad un accesso agli atti oppostogli dalla propria Amministrazione avente ad oggetto le giustificazioni presentate da un’impresa all’interno del sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta relativo ad una procedura di gara. Il differimento era stato giustificato in virtù di quanto disposto, ratione temporis, dall’art. 13, co. 2, lett. c-bis, del D.Lgs. 163/2006, il quale prevedeva la possibile ostensione degli atti relativi al procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta soltanto ad avvenuta aggiudicazione definita della gara.

Di converso, i consiglieri invocavano il diritto ad un immediato accesso a tale documentazione, in virtù di quanto disposto dall’art. 43 del D.Lgs. 267/2000 (Testo Unico degli Enti Locali), il quale dispone che i consiglieri comunali e provinciali abbiano il diritto di ottenere dagli uffici della propria Amministrazione tutte le notizie e le informazioni in loro possesso (norma peraltro riproposta analogamente anche nel Regolamento del Comune a cui appartenevano i consiglieri istanti), “quale espressione del generale potere di indirizzo riconosciuto all’assemblea dell’ente locale … riconosciuto … allo scopo di consentire il proficuo esercizio del mandato democratico di proposta, verifica e controllo dei componenti delle assemblee elettive (T.A.R. Puglia Lecce Sez. II, 18 febbraio 2016, n. 339)”.

Tuttavia, l’Autorità precisa che – nel caso di specie – il differimento riconosciuto dall’art. 13 del D.Lgs. 163/2006 all’epoca e dall’art. 53 del D.Lgs. 50/2016 fino al momento dell’aggiudicazione (definitiva) risponde all’esigenza di “impedire la conoscenza del contenuto delle offerte da parte dei concorrenti in un momento in cui non è ancora divenuta definitiva la scelta della migliore offerta, con il più precipuo fine di impedire turbative delle operazioni di gara e delle valutazioni di competenza della commissione aggiudicatrice”. Proprio in ragione di tale tutela del regolare esercizio dell’azione amministrativa nonché della tutela del principio di libera concorrenza nel mercato delle gare pubbliche, unitamente al rapporto di specialità che caratterizza la materia dei contratti pubblici (e del connesso accesso agli atti) rispetto alla legge generale sull’accesso di cui alla L. 241/1990, appare legittimo – secondo l’orientamento dell’Autorità – differire (ma non certamente negare) l’accesso alla documentazione di gara relativa alle giustificazioni concernenti la verifica dell’anomalia dell’offerta, anche qualora lo stesso sia richiesto da consiglieri comunali per le finalità previste dall’art. 43 del TUEL.

Ribadito il rapporto di specialità che lega la lex specialis di cui all’art. 53 del D.Lgs. 50/2016 alla lex generalis di cui alla L. 241/1990 sull’accesso agli atti (che comporta, di conseguenza, la prevalenza della prima sulla seconda), il parere dell’Autorità finisce per esaminare le connessioni tra l’art. 53 e l’art. 5 del D.Lgs. 33/2013 sull’accesso civico c.d. “generalizzato”, il quale, a seguito delle incisive modifiche introdotte dal D.Lgs. 97/2016, permette ora a chiunque (senza necessità di motivazione) di accedere ad atti, documenti ed informazioni a qualsiasi titolo detenuti delle pubbliche amministrazioni che non siano oggetto di specifici obblighi di pubblicazione.

In particolare, ciò che va in modo particolare analizzato è il rapporto tra la disciplinata dell’accesso agli atti di cui all’art. 53 e le limitazioni all’accesso civico generalizzato previsti dai commi 1 e 2 dell’art. 5-bis del D.Lgs. 33/2013. Tra queste sono da annoverare – soprattutto per quanto riguarda il caso de quo – le ipotesi di diniego motivate dalla tutela di interessi privati quali quelli di natura economica e commerciale di una persona fisica e giuridica (vedi art. 5-bis, co. 2 lett. c).

Ebbene, ANAC considera che “le disposizioni speciali contenute nel Codice dei contratti pubblici in materia di accesso agli atti delle procedure di affidamento rientrino nell’ambito di tali limiti e condizioni”, pur dovendosi osservare che “l’art. 53 del D.lgs 50/2016 dispone non un’esclusione assoluta, ma solo il differimento dell’accesso in relazione al procedimento di verifica della anomalia dell’offerta, fino all’aggiudicazione (art. 53, comma 2, lett. d, Codice dei contratti)”. L’importante conclusione a cui si deve approdare in forza della lettura in combinato disposto delle due norme in esame è che “prima dell’aggiudicazione - il diritto di accesso civico generalizzato possa essere legittimamente escluso in ragione dei divieti di accesso previsti dall’art. 53 del D.lgs 50/2016; successivamente all’aggiudicazione della gara, il diritto di accesso debba essere consentito a chiunque, ancorché nel rispetto dei limiti previsti dall’art. 5-bis del D.lgs 33/2013”.

Ciò significa che, una volta divenuta definitiva l’aggiudicazione relativa ad una determinata procedura di gara, sarà possibile per chiunque (senza che lo stesso sia portatore di particolare interessi relativamente a quell’affidamento e senza la necessità di motivare la propria istanza) di accedere agli atti relativi al sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, pur dovendo sempre l’Amministrazione coinvolta prevedere la tutela di eventuali dati personali o di interessi economici e commerciali presenti all’interno della documentazione richiesta, nel pieno rispetto di quanto disposto dal comma 2 dell’art. 5-bis del D.Lgs. 33/2013.

Nel caso in cui vi fosse l’attivazione dell’accesso civico generalizzato volto all’ottenimento di documentazione relativa ad una particolare gara di appalto, l’Amministrazione non potrebbe tuttavia esimersi dall’individuare nei titolari dell’offerta (o di parte della stessa) oggetto di accesso civico generalizzato quei soggetti controinteressati in favore dei quali l’Ente, ai sensi di quanto previsto dall’art. 5, co. 5, del D.Lgs. 33/2013, è obbligato ad inviare tempestiva comunicazione dell’avvenuta istanza di accesso, onde permettere agli stessi di presentare una (in questo caso motivata) opposizione.

Leggi il testo integrale della Delibera n. 317 del 29 marzo 2017.